Bowers versus Hardwick:

cuando el derecho entra en la recámara.

Miguel Carbonell.

(IIJ-UNAM).

1. Introducción.

La sexualidad ha sido regulada en los ordenamientos jurídicos desde la antigüedad. En su mayor parte la normativa sobre el tema ha servido para reprimir impulsos sexuales que las sociedades de cada tiempo han considerado como “inadecuados”, por decirlo suavemente, o “desviados”, “obscenos” y “pecaminosos”, para acercarnos más a la realidad. Una de las conductas que por mucho tiempo se ha considerado como merecedora de una sanción jurídica es la homosexualidad. Los modelos de sanción contra esa opción sexual han ido cambiando con el tiempo y, desde luego, han sido diferentes según los países. Estados Unidos ha tenido, en este sentido, una de las experiencias más retrógradas, conformada por colosales errores de sus legislaturas, primero, y de la Corte Suprema Federal, después.

Aunque una lectura desde el siglo XXI nos pueda inducir a pensar que ya han quedado muy lejos los días en que Kant calificaba la homosexualidad como un innombrable vicio contra la naturaleza, que se opone “en grado sumo” a la moralidad y suscita tal aversión que es incluso “inmoral mencionar un vicio semejante por su propio nombre”, lo cierto es que hace apenas dos décadas la Corte Suprema de los Estados Unidos emitió una sentencia reconociendo la constitucionalidad de una legislación penal local que castigaba con pena de prisión las relaciones homosexuales consentidas entre adultos, realizadas en el interior de un domicilio propiedad de uno de los adultos. Se trata del conocido caso Bowers versus Hardwick de 1986.

2. Antecedentes del caso.

El caso arranca el 3 de agosto de 1982, cuando un oficial de policía acude al domicilio particular de Michael Harwick en el barrio de Virginia Highlands a dejarle un aviso de arresto por no haber comparecido en un juicio que se le seguía por beber en público. Alguien de la casa le permitió la entrada al oficial de policía y le dijo que podía encontrar a Michael en el piso de arriba. El policía subió y abrió la puerta de un dormitorio, encontrando a Michael y a otro hombre practicando sexo oral. El oficial arrestó a ambos y los llevó a la estación de policía donde con términos muy gráficos les dijo a todos los presentes la razón por la que había arrestado a los dos hombres. El mismo policía era conocido por su aversión a los homosexuales y ya había detenido a varios más anteriormente.

Los detenidos fueron puestos en libertad doce horas después de su arresto, pero un abogado de la American Civil Liberties Union (ACLU) se puso en contacto con Michael para ver si quería intentar impugnar la ley de Georgia que sancionaba la sodomía. Para Michael Harwick era una decisión difícil, ya que dicha impugnación le traería una gran publicidad en torno a sus preferencias sexuales; ya semanas antes había sufrido agresiones callejeras por personas que lo habían reconocido como homosexual. Finalmente decidió ir adelante y la ACLU demandó al fiscal general de Georgia para que declarase inconstitucional la ley que castigaba la sodomía, pues violaba la cláusula del debido proceso de la Enmienda 14 de la Constitución de los Estados Unidos. El caso fue perdido por Harwick en primera instancia y ganado en segunda. El juez de apelación sostuvo que las actividades sexuales consentidas entre personas adultas no podían ser perseguidas; para algunos, sostuvo el juez, la actividad sexual que está en cuestión en este caso tiene el mismo propósito que la intimidad del matrimonio y como tal debe ser protegida (el derecho a la intimidad en el matrimonio había sido reconocido por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir de 1963, cuando se dicta la sentencia del caso Griswold versus Connecticut).

El caso finalmente llegó a la Suprema Corte. En sus alegatos el Estado de Georgia sostuvo que la ley representaba una tradición moral judeo-cristiana de carácter milenario; la homosexualidad había sido condenada a lo largo de la historia y los legisladores que habían emitido en 1816 la ley que se impugnaba habían reconocido que la sodomía homosexual era el epítome de la delincuencia moral. Además, para el abogado Bowers que representaba en el juicio al Estado de Georgia, la sodomía conducía fácilmente hacia otras prácticas “horribles” como el sadomasoquismo, el sexo en grupo y el travestismo, además de que había una estrecha relación entre la sodomía y el VIH-Sida. El abogado no reparó sin embargo en el hecho de que ley fue emitida casi 150 años antes del descubrimiento del VIH.

La defensa de Harwick incluyó entre sus pruebas más abrumadoras un escrito de la American Psychological Association y de la American Health Association en el que se incluían más de 90 citas de estudios médicos y sociológicos que demostraban que el sexo oral o anal era practicado por el 80% de las parejas casadas, y que el 95% de los hombres norteamericanos (heterosexuales u homosexuales) había alguna vez tenido prácticas sexuales que violaban las leyes de sodomía. ¿Iban a castigarlos a todos? Se preguntaba la defensa de Hardwick. Pero además ¿se le permitiría a la policía registrar los domicilios para saber si las prácticas sexuales de los norteamericanos respetaban las leyes de sodomía? Incluso para los más conservadores parecía que la discusión se había llevado demasiado lejos.

En los argumentos orales ante la Suprema Corte se le preguntó al abogado de Georgia sobre el cumplimiento efectivo de las leyes de sodomía. En concreto, los justices querían saber si con dichas leyes se había procesado a alguna pareja heterosexual. El abogado dijo que no se había aplicado la ley contra los heterosexuales, hasta donde llegaba su conocimiento. ¿Le parecía que una aplicación contra esas parejas sería legítima?, preguntaron los jueces. La respuesta de nuevo fue negativa: las leyes de sodomía eran para castigar a los homosexuales solamente.

El mismo abogado, sin embargo, no tuvo empacho en concluir su alegato sosteniendo que si la ley era declarada inconstitucional se atacaría a todas las leyes que prohibían la poligamia, el matrimonio homosexual, el incesto consentido, la prostitución, la fornicación (sic), el adulterio e incluso –no se sabe cómo- la posesión de drogas ilícitas.

La defensa de Michael Harwick corrió a cargo nada menos que de Laurence Tribe, profesor de Harvard y autor del mejor tratado de derecho constitucional que se ha escrito en los Estados Unidos. Tribe basó su argumento oral en el hecho de que la ley de Georgia se refería a los poderes del gobierno y a qué tanto pueden penetrar los poderes públicos en la vida privada de los ciudadanos. ¿Tiene poder el Estado de Georgia para dictar cómo cada adulto, casado o no, en cada habitación del Estado y en la más íntima y cercana asociación personal puede convivir con otro adulto?: esa era la pregunta que, según Tribe, debían contestar los jueces de la Suprema Corte.

3. La sentencia.

El 30 de junio de 1986 la Corte emitió su sentencia con una estrecha votación de 5 contra 4, decidiendo la constitucionalidad de la ley de Georgia. Para la mayoría, bajo la ponencia del conservador Byron White, el castigo de la sodomía se basaba en profundas raíces históricas, que habían sido construidas por valoraciones morales milenarias. Las decisiones del legislador tomadas bajo estándares morales no podían ser declaradas contrarias bajo la cláusula del debido proceso legal contenida en la Enmienda Catorce, ya que de esa forma los tribunales terminarían decidiendo todos los asuntos dentro de la comunidad.

La pregunta que la mayoría no contestó es quizá una de las más difíciles del derecho constitucional moderno: ¿la moralidad de quién es la que los jueces deben respetar? El juez Lewis F. Powell en un voto concurrente dijo que le parecía que la Constitución no garantizaba ningún derecho fundamental a la sodomía y que por eso la ley le parecía constitucional, si bien advirtió que la sanción de hasta veinte años de cárcel que la ley establecía le parecía irracional y hubiera votado contra la ley en el caso de que la sanción efectivamente hubiera querido imponerse a Hardwick, por considerarla como un castigo cruel e inusual de los prohibidos por la Constitución (el Estado de Georgia se había desistido de la acción penal contra Hardwick, pero el juicio siguió adelante solamente por cuanto respecta a la constitucionalidad de la ley).

Los disidentes fueron Harry Blackmun, William Brennan, Thurgood Marshall y John Paul Stevens. Blackmun fue el autor del voto que firmaron los cuatro integrantes de la minoría. En su voto se defendía el hecho de que la intimidad sexual es necesaria para el normal desarrollo de cualquier persona y que la elección de las prácticas y las parejas sexuales era una consecuencia necesaria de dejar a los individuos tomar decisiones sobre la forma en que querían vivir sus vidas. La idea de que la ley era sostenible con base en argumentos históricos fue rebatida con una muy buena cita de Oliver Wendell Holmes, quien consideraba desastroso que el único argumento para sostener la bondad de una ley fuera que había sido expedida por Enrique IV.

Tuvieron que pasar 17 años para que la Corte rectificara su criterio y reconociera que las personas adultas pueden realizar, de forma voluntaria, las prácticas sexuales que mejor les parezcan, sin que el Estado tenga capacidad alguna para castigarlas o perseguirlas por cuestiones morales (en la sentencia del caso Lawrence versus Texas). Pero esa es otra historia.

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