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Sobre virus, bacterias y jueces.

Miguel Carbonell
Sep 10, 2014 - 2:26:00 PM

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Sobre virus, bacterias y jueces.

 

Miguel Carbonell.

IIJ-UNAM.

 

La discusión sobre el tema del VIH y las fuerzas armadas que tuvo lugar en febrero de 2007 en la Suprema Corte de Justicia de la Nación sirvió, entre otras cosas, para poner en evidencia la forma en que nuestros jueces perciben su propio papel en la defensa de los derechos fundamentales. Pero además, a lo largo de las discusiones del Pleno de Ministros, pudimos observar el acercamiento que algunos de ellos tienen hacia las evidencias científicas y el lugar que le conceden a sus propios prejuicios. Cada uno de estos temas merece un análisis por separado.

 

1. El caso.

 

La Corte tenía que resolver el caso de 11 militares que habían promovido juicios de amparo por haber sido dados de baja de las Fuerzas Armadas por ser portadores de VIH. En sus demandas de amparo solicitaban a la justicia federal que declarase que la legislación castrense aplicable es inconstitucional. El artículo que fue objeto de una parte de las impugnaciones es el 226 de la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas, el cual enuncia más de 200 causales que dan lugar a la baja inmediata de los elementos militares. Las causales son muy diversas y de difícil (o acaso imposible) intelección por los no especialistas. Una de ellas es ser portador del VIH.

Es importante destacar que el supuesto de baja automática no fue creado por la Secretaría de la Defensa Militar, sino por el Congreso de la Unión. Se mantuvo en la ley que estuvo vigente desde 1976 y en la nueva, expedida en el año 2003, todavía durante el gobierno de Vicente Fox (apareció publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de julio de 2003 y fue objeto de ulteriores reformas el 8 de mayo de 2006). Esto significa que la autoridad responsable no era solamente la Secretaría de la Defensa, sino también y sobre todo el Congreso de la Unión. O para decirlo de otra manera: la responsabilidad de todo este problema fue inicialmente de los diputados y senadores que, en mala hora, aprobaron una ley que permite a la Defensa dar un trato discriminatorio y dejar sin protección de seguridad social a los portadores de VIH.

Para los militares dados de baja el artículo 226 debía ser declarado inconstitucional debido a que suponía una discriminación de las que están prohibidas por el artículo 1 de la Constitución mexicana (que no permite dar un trato diferente a las personas por cuestiones de salud, entre otras), pero además porque atentaba contra el derecho a la salud que establece el artículo 4 de la propia Carta Magna.

Conviene tener presente que los casos de militares portadores de VIH que habían sido dados de baja de las fuerzas armadas no eran recientes. De hecho, los afectados habían llevado su reclamo ante instancias distintas a las judiciales; por ejemplo, habían promovido quejas ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y ante el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED). Hasta donde tengo información, tanto la Secretaría de la Defensa Nacional como la de Marina se habían negado a acatar lo que ambas instituciones habían resuelto, ya que le dieron la razón a los militares dados de baja. Es en este contexto en el que llegan los 11 amparos hasta el Pleno de la SCJN.

 

2. Jueces y derechos.

 

Se trataba, por tanto, de un caso claro de posible violación de derechos fundamentales. Las preguntas centrales que debían contestar los ministros eran las siguientes: ¿qué tratamiento jurídico debe darse a una persona que es portadora de VIH y que labora en las fuerzas armadas? ¿procede darle de baja automáticamente de su trabajo? ¿tiene derecho a algún tipo de protección en términos de seguridad social?

Cualquier interpretación razonable de los derechos fundamentales a la no discriminación y a la salud deberían concluir que ninguna persona (incluyendo a los militares) puede ser dada de baja en su trabajo únicamente por ser portadora del VIH, además de que debe tener acceso a los servicios de seguridad social que le correspondan, tal y como sucede con cualquier otro padecimiento.

La Corte así lo entendió, pero solo parcialmente. Por una votación de 8 contra 3, los ministros sostuvieron que era inconstitucional la baja automática. Pero por una votación de 6 contra 5 afirmaron la constitucionalidad de la ley militar en la parte en la que dispone que se debe tener una antigüedad de al menos 20 años en las fuerzas armadas para tener derecho a un haber de retiro. Quienes no tengan esa antigüedad tienen derecho solamente a una compensación que va de los 6 a los 32 meses de salario. El problema es que tal requisito de antigüedad no se establece para los derechohabientes del IMSS y del ISSSTE, lo que supone una discriminación para quienes laboran en las fuerzas armadas. No lo entendieron así los ministros y avalaron una barrera de 20 años que no existe para las personas que trabajan para el Estado pero fuera del ámbito militar, ni para los trabajadores que cotizan ante el IMSS. Y ese no es el único problema, pues hay que sumarle el hecho de que una persona con menos de cinco años de antigüedad en las fuerzas armadas no tiene ni siquiera derecho a una mínima compensación, tema que los Ministros no alcanzaron a advertir.

 

3. La evidencia científica.

 

Lo anterior forma parte de la reflexión estrictamente jurídica alrededor del caso, que puede ser interesante, pero que no refleja el marco completo de la discusión que tuvo lugar en la Corte. Hay otro elemento de la mayor relevancia sobre el que conviene reparar.

En virtud de que la baja automática para el portador de VIH se establecía debido a una presunción de “inutilidad” para el servicio de las armas, los Ministros tenían que ser capaces de determinar desde el punto de vista científico si dicha inutilidad existía o no. ¿Cómo hacerlo? El ministro José Ramón Cossío se dio cuenta de que no se trataba de un tema de argumentación jurídica, sino de fundamentación técnico-científica, por lo cual decidió pedir auxilio a los especialistas. Se dirigió por carta al presidente de la Academia Mexicana de Ciencias y le pidió que nombrara a dos expertos en el tema del VIH-Sida a fin de que contestaran un muy breve y elemental cuestionario. El dictamen correspondiente fue firmado por dos científicos de gran reconocimiento nacional e internacional, los cuales se cuentan sin duda entre los más conocedores del tema en México. La conclusión del dictamen era la esperable: no es lo mismo ser portador de VIH que desarrollar SIDA y además en ninguno de los dos casos se da una inutilidad inmediata y absoluta para ningún tipo de trabajo, ni se pone en riesgo a los compañeros de tareas profesionales en modo alguno (a menos que se incurra en situaciones de riesgo objetivo como el mantener relaciones sexuales sin protección, cosa que sucede dentro y fuera del ámbito militar y dentro y fuera de cualquier ámbito laboral).

Cossío presentó el dictamen ante el resto de los Ministros y nadie dudó de la certeza, rigor y solidez de su contenido. Lo que se puso en discusión es si la Corte debía o no de tomar en cuenta las aportaciones científicas y, en caso afirmativo, qué importancia debía darles en sus sentencias. Varios ministros se mostraron reacios o incluso contrarios a incluir evidencia científica en el debate, en la medida en que la misma no figurase en “el expediente” del caso. Algunos otros se mostraron más abiertos y modernos, reconociendo que la formación de abogados que tienen no es suficiente para resolver con pleno conocimiento ciertos casos complejos, como el que se les presentaba en esa ocasión.

Lo que llama la atención es que todavía se discuta en las máximas instancias judiciales si la evidencia científica es o no relevante dentro de un proceso judicial. ¿De qué otra manera pueden los jueces informarse sobre temas tan complicados como la ingeniería genética, los monopolios en las telecomunicaciones, los fraudes cibernéticos, el alcance de ciertos padecimientos médicos, etcétera? ¿será que algunos de ellos creen que es suficiente con las nociones “científicas” de sus clases de derecho civil o de derecho mercantil?

En otros países las aportaciones científicas en los procesos judiciales son tan normales que los jueces no tienen ni siquiera que molestarse en pedirlas. Los propios científicos las aportan con regularidad, pensando que de esa manera contribuyen a dar con las soluciones más justas a los casos concretos que deben resolver los tribunales.

La Suprema Corte de los Estados Unidos continuamente recibe y utiliza escritos científicos para sus resoluciones. Las academias científicas norteamericanas envían sus análisis a través de la figura del amicus curiae (algo así como “el amigo de la Corte”), que en México todavía no existe formalmente, aunque se ha comenzado a utilizar por varias escuelas y facultades de derecho (algunos profesores del ITAM hicieron llegar un escrito en calidad de amicus curiae dentro de la acción de inconstitucionalidad promovida contra la llamada Ley Televisa, por citar un caso; los alumnos de la Facultad de Derecho de la UNAM con frecuencia dirigen escritos a los Ministros opinando sobre tal u cual tema que está a punto de resolverse).

Hace unos meses la Suprema Corte de los Estados Unidos emitió una muy relevante sentencia sobre el tema del cambio climático. Se discutía si el calentamiento global afectaba o no a algunos estados de la Unión Americana, o si más bien se trataba de un fenómeno publicitario, creado por las organizaciones ecologistas. Para dar con la solución correcta la Corte tuvo en cuenta varios dictámenes que prepararon y firmaron diversos especialistas en ciencias atmosféricas, en química y en biología, entre ellos varios galardonados con el premio Nobel (Mario Molina fue uno de ellos). ¿De qué otra manera hubieran podido resolver esa cuestión sino con la ayuda de la evidencia científica?

No es difícil imaginarse a varios de nuestros Ministros desacreditando esos dictámenes con el argumento de que no fueron presentados en el “momento procesal oportuno”, por lo cual no podían ser tomados en cuenta. Ese es el nivel de nuestra Corte, que se mantiene alejada de los avances del conocimiento científico, pese a los esfuerzos tan promisorios de algunos de sus Ministros más jóvenes.

 

4. Los prejuicios.

 

En el debate en torno al VIH no solamente se expresaron puntos de vista científicos, como los que acabamos de comentar, aportados por los expertos nombrados por la Academia Mexicana de Ciencias. Algunos Ministros tuvieron también la oportunidad de dejarnos ver sus prejuicios en torno a fenómenos que en el imaginario social están ligados al VIH, como la homosexualidad o la prostitución. Fue el caso de Mariano Azuela, Sergio Aguirre y (sorprendentemente) de Genaro Góngora Pimentel [1].

Azuela citó el argumento de que el Ejército debía tener a todos sus elementos listos permanentemente para el combate, razón por la cual se debía aplicar la misma lógica que en las guarderías infantiles, en las que si un niño llega con gripa lo regresan a su casa [2]. Góngora fue más allá y puso en la mesa el asunto de que en los cuarteles duermen hasta 103 hombres en literas contiguas, con todo lo que eso puede suponer [3]. Aguirre quiso explorar una senda más literaria y dijo que era necesario expulsar a los portadores del VIH del ejército ya que alrededor de las instalaciones militares siempre hay “visitadoras” y puede darse el caso de que tengan encuentros con algunos “pantaleones” [4].

¿Qué es lo que subyace en estos tres puntos de vista? Tal parece que en el caso de Azuela es simple y pura ignorancia, lo que puede ser grave pero no es desastroso. Lo peor son las inferencias que pueden deducirse sin demasiado esfuerzo de las intervenciones de Aguirre y de Góngora (quienes suelen estar muy lejanos en casi todos los temas, pero que tan cercanos se mostraron en el del VIH). Tal parece que los dos Ministros estarían dispuestos a justificar la expulsión del Ejército para prevenir la homosexualidad (Góngora) o para combatir la prostitución (Aguirre). Es decir, para ellos sería posible violar el derecho fundamental a no ser discriminado con tal de prevenir el desarrollo de esos peligrosos “vicios”.

Tiene razón Ricardo Raphael cuando escribe que los tres Ministros citados son bastiones de una moralidad en desuso y envían con sus puntos de vista un pésimo mensaje al resto de la sociedad, que de por sí ya tiene profundos prejuicios en torno al VIH; suscribo en todo la afirmación de Raphael cuando sostiene que “México necesita una SCJN moderna, informada de los asuntos que cotidianamente enfrenta la sociedad a la que juzgan. Un tribunal superior que esté consciente de las enormes repercusiones que tienen cada una de sus resoluciones. Necesitamos, por tanto, ministros menos convencidos de su verdad y más comprometidos con la verdad. Juristas justos y no párrocos provincianos” [5].

La pregunta que cabría hacerse es si tal objetivo es posible con la integración de la Corte que tenemos actualmente. Las decisiones sobre el tema del VIH en las fuerzas armadas seguramente nos llevarían a una conclusión ambivalente, en tanto ponen en evidencia que la SCJN está profundamente divida en temas clave y que en su interior conviven unos pocos Ministros con visiones modernas, frente a una mayoría que siguen anclados en el pasado.

 



[1] Las transcripciones de las tres intervenciones pueden verse en “Tres ministros al natural”, Enfoque, suplemento del periódico Reforma, 4 de marzo de 2007.

[2] Las palabras de Azuela fueron: “Reduciéndolo al absurdo, imaginémonos que un número significativo de miembros del ejército se encuentran en esta situación (con VIH) y se presenta un problema de desastre en que tiene que acudir el Ejército. ¡Ah! No podemos mandar a estas personas porque son útiles para otras cosas, pero para estas cosas no.

...Aquí tenemos la experiencia de la guardería ¿qué sucede cuando un niño llega enfermo y enfermo de cualquier cosa? Cuando llegan hay un médico que los tiene que checar y el niño que llega enfermo, se le habla a la mamá y se le dice: "se lleva al niño, y mientras esté enfermo no entra". ¡Hombre! El derecho fundamental a la salud se está violentando o se está tratando de proteger el derecho a la salud que tienen todos los demás niños que asisten a la guardería y que puede provocar de pronto una epidemia. Lo mismo ocurre en los colegios y en todos los lugares en donde, de pronto, se enfrentan situaciones de alguna persona, que dice: "No, a mí no me limiten porque se me violenta, se me discrimina. ¿Por qué a mí no se me deja hacer lo de todos?" Pues, porque esto normalmente va a atentar contra el mismo derecho que tú estás tratando de que se te respete, en toda una comunidad de la que formas parte”.

[3] Las palabras de Góngora fueron: “¿Habrán considerado los científicos la vida del cuartel, donde los 103 elementos que forman una compañía duermen en camas contiguas? ¿O las condiciones en que se desarrollan las labores de ayuda en casos de desastres como las inundaciones en Chiapas y Oaxaca con aguas estancadas, infestadas de mosquitos transmisores de enfermedades, durmiendo en potreros y rancherías muchas veces infestadas de chinches, garrapatas y otros insectos transmisores?”

[4] Las palabras de Aguirre fueron: “Se dice: "si el enfermo de VIH toma las precauciones normales para estos casos, no significaría un peligro para la colectividad".Y esto puede ser cierto, pero yo me pregunto: no sé si existan todavía "los pantaleones" pero sí existen todavía "las visitadoras", desde hace muchos, muchos siglos. ¿Y saben qué? Seguirán existiendo y estarán próximas "las visitadoras" a los cuarteles y, como la Constitución me obliga a no discriminar, a lo mejor también hablo de "visitadores".

...Los militares afectados por el VIH/sida constituyen un riesgo de severo problema bacteriológico para el cuerpo castrense y para la sociedad, por lo que la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas que permite darlos de baja, es absolutamente constitucional... El ciego y el obeso también van a decir que son aptos para realizar algunas cosas”.

[5] “Los párrocos provincianos de la justicia”, El Universal, 2 de marzo de 2007.


         
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Miguel Carbonell es investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y profesor de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Es especialista en derecho constitucional y derechos fundamentales.

Ha enfocado su trabajo en temas como derecho a la información, transparencia gubernamental, reforma del Estado, juicios orales, derecho a la no discriminación y políticas públicas sobre los derechos sociales

 

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