Libertad de expresión y democracia.

Miguel Carbonell*.

Una característica que parece estar presente en cualquier sistema autoritario es el control sobre lo que pueden y no pueden decir los ciudadanos. Por eso es que el grado de libertad de expresión que se disfruta en un país suele ser un indicador bastante fiable del avance democrático que se ha alcanzado.

En México lo sabemos bien, pues el pluralismo democrático que estamos viviendo ha repercutido de forma muy intensa en la ampliación de los márgenes para ejercer la libertad de expresión.

La libertad para decir y escribir lo que queramos, además de un indicador democrático, es también y sobre todo un derecho fundamental, es decir, un derecho que nos garantizan la Constitución y los tratados internacionales. Los encargados de proteger este derecho cuando ha sido violado son los jueces, concretamente los jueces federales en el caso de México.

Pero sucede, en ocasiones, que los encargados de proteger los derechos fundamentales –la libertad de expresión u otros- no saben cómo hacerlo o no tienen una idea correcta del lugar que tales derechos ocupan en la construcción de un Estado democrático. Esto es lo que ha sucedido en el caso del amparo promovido por Sergio H. Witz, que fue resuelto hace unos meses por la Primera Sala de la Suprema Corte de México, por una votación dividida de 3 votos contra 2.

En la sentencia del que ya es conocido como “Caso Bandera”[1], la Suprema Corte considera que no hay objeción constitucional al hecho de que a una persona se le siga en México y en pleno siglo XXI un proceso penal por la grave falta de haber escrito un poema. Lo grave del asunto consiste, según los Ministros de la mayoría, en que el poema contiene ciertas alusiones “escatológicas” y quizá un tanto groseras en contra de la bandera mexicana. Y eso les pareció suficiente como para que se le abriera un proceso penal por el delito de “ultrajes a los símbolos patrios”, lo que puede llevar al poeta a una pena de prisión de hasta cuatro años.

La sesión de la Corte donde fue votado el asunto alcanzó su clímax cuando el Ministro José de Jesús Gudiño leyó en voz alta el poema de Witz (lo que quizá ubicó al Ministro en el mismo supuesto penal que se le ha imputado a Witz, puesto que el Código Penal no distingue entre quienes sean autores directos de un escrito ultrajante y quienes lo reproduzcan “de palabra o de obra”). Para no quedarse atrás el Ministro Sergio Valls habló en su intervención oral sobre la baja calidad del poema, al que calificó de “pseudo-poema”, que atenta no solamente contra la bandera “sino contra la patria misma”.

La Ministra Olga Sánchez Cordero prefirió una ruta hermenéutica -por decirlo de alguna manera- alternativa, haciendo referencia a los niños que en las escuelas públicas saludan a la bandera todos los lunes (sic). La propia Ministra manifestó en referencia a la bandera nacional que “cualquier ultraje a la misma afecta la estabilidad y la seguridad de nuestra nación”. Algún observador podría hacer el siguiente razonamiento a partir de esta frase de la Ministra: el poema de Witz se publicó en el 2001, es decir, hace más de cinco años; ¿nos podría señalar alguno de los Ministros de la mayoría un solo hecho que acredite la afectación a la estabilidad y seguridad de la nación que se haya desprendido de la publicación del poema? Si nos pueden poner un solo ejemplo tendremos que reconocer lo acertado de su “razonamiento”.

Pero lo más seguro es que ese observador del debate judicial mexicano terminara por formular las siguientes preguntas: ¿puede sostenerse que una revista literaria del estado de Campeche tiene tal fuerza como para afectar a la seguridad de un país como México al publicar un poema de unas pocas líneas? Incluso más: en el extremo e improbable caso de que efectivamente la tuviera, ¿ese riesgo es suficiente para pretender callar a una persona que escribe poesía?

¿Cómo habrían reaccionado nuestros Ministros si en vez de enfrentarse a un poema de evidente mal gusto hubieran tenido que pronunciarse en un caso como el de los “Papeles del Pentágono” que la Corte de los Estados Unidos resolvió en los años 70 del siglo pasado? [2]

Al contrario de lo que sostuvo en ese caso la Suprema Corte, en el derecho comparado encontramos decisiones que han permitido la existencia de fuertes críticas en contra de símbolos u objetos a los que las sociedades de referencia les conceden una gran importancia. Esto es lo que sucede en los Estados Unidos, cuya Suprema Corte entendió que no se podía procesar a nadie por quemar una bandera norteamericana en público (en el caso Texas versus Johnson de 1989[3]). Unos años antes, la misma Suprema Corte estadounidense había fijado el estándar clásico en materia de libertad de expresión, en el caso New York Times versus Sullivan, en cuya sentencia el juez William Brennan escribió que todo sistema democrático requiere de un debate público abierto, robusto y desinhibido, lo que incluía la posibilidad de criticar duramente a los funcionarios públicos.

El Tribunal Constitucional Federal Alemán también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre actos que, sin llegar a quemarla, podrían profanar o ser ofensivos para su bandera; se trataba de una fotocomposición que daba como resultado, en la contraportada de un libro antimilitarista, la imagen de un hombre orinando sobre la bandera alemana. El Tribunal consideró que dicha composición satírica estaba protegida por la libertad de expresión, ya que el núcleo expresivo de la misma era simplemente una crítica (aunque fuera en forma grosera o poco elegante) que era constitucionalmente admisible.

El mismo criterio de apertura fue sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Última Tentación de Cristo”, en el que el Estado chileno fue condenado por violar la libertad de expresión al ejercer un sistema de censura previa contra la célebre película de Martin Scorcese. En esta sentencia , la Corte Interamericana sostuvo que “La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”.

La posibilidad de que todas las personas participen en las discusiones públicas es uno de los bienes más preciados para una sociedad, y constituye el presupuesto necesario para la construcción de una “racionalidad discursiva” (Habermas), que permita la generación de consensos y la toma de decisiones entre los componentes de los diversos grupos sociales, pero que también constituya un cauce para la expresión de los disensos, que en democracia son tan naturales (y necesarios) como los acuerdos.

La deliberación pública realizada en libertad es una de las características de los modernos regímenes democráticos, como ya se ha dicho. En palabras de Ignacio Villaverde, “en los Estados democráticos, la libre discusión es un componente jurídico previo a la toma de una decisión que afecta a la colectividad, e inexcusable para su legitimación... Sin una discusión libre no es posible una realización cabal del Estado democrático” [4]. Es por esto que algunos tribunales constitucionales de otros países han sostenido el “valor preferente” de la libertad de expresión frente a otros derechos fundamentales. En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español entiende que la vinculación que la libertad de expresión tiene con el pluralismo político le otorga “una valoración que trasciende a la que es común y propia de todos los derechos fundamentales” (Sentencia 104/1986).

Francisco J. Laporta, recordando un argumento de Alexander Meiklejohn, escribe sobre este punto que “la libertad de expresión no es una libertad más que pueda ponerse en la balanza al lado de otras libertades posibles para pesarla y contrapesarla con ellas, prevaleciendo en unos casos y quedando limitada en otros... No es una entre otras libertades, sino el fundamento de todo el orden político” [5].

La decisión de la Suprema Corte de México, lejos de proteger la libertad de expresión, la viola de forma contundente al instalar una especie de censura previa, si atendemos a la definición que de la misma hace Gregorio Badeni, un reconocido experto argentino en la materia; para Badeni, actualmente por censura se entiende “toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento” [6]. Haría falta recordarles a los Ministros las palabras de Alexis de Tocqueville, quien sobre la censura escribía en La democracia en América lo siguiente [7]:

En un país donde rige ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso. Cuando se concede a cada uno el derecho de gobernar a la sociedad, es necesario reconocerle la capacidad de escoger entre las diferentes opiniones que agitan a sus contemporáneos, y de apreciar los diferentes hechos cuyo conocimiento puede guiarle. La soberanía del pueblo y la libertad de prensa son, pues, dos cosas enteramente correlativas: la censura y el voto universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden encontrarse largo tiempo en las instituciones políticas de un mismo pueblo.

La libertad de expresión que de alguna forma involucra al gobierno o a los símbolos nacionales debe estar fuertemente protegida, lo que supone que la regulación y las sanciones que se pueden imponer a la misma deben ser observadas con mucho cuidado. Como afirma Cass Sunstein, “El gobierno no es tan digno de confianza cuando intenta controlar el discurso que puede dañar sus propios intereses; y cuando el discurso es político, éstos casi siempre entran en juego... tenemos motivos de mayor peso para desconfiar de la regulación gubernamental cuando se trata de temas políticos” [8]. En este supuesto se encuentra el caso que estamos comentando ya que por décadas el régimen político mexicano ha utilizado los símbolos patrios para sus propias necesidades de legitimación; mantenerlos “protegidos” a través del uso del Código Penal es algo inapropiado en cualquier Estado democrático y no solamente resulta sospechoso, sino que viola de manera directa las normas que tutelan la libertad de expresión, que en México no solo se encuentran en el artículo 6 constitucional, sino en diversos tratados internacionales que amplían de forma considerable el radio de protección de dicha libertad.

De lo dicho hasta aquí no se puede desprender, sin embargo, que la libertad de expresión no pueda ser limitada en modo alguno. Pero las limitaciones necesarias deben ser tales que respeten los principios básicos de una democracia constitucional. Para saber de qué manera y en qué supuestos podemos limitar la libertad de expresión conviene, de nuevo, dirigir la mirada hacia el derecho comparado. Si procedemos de esta manera nos daremos cuenta que en países con una sólida tradición a favor de la libertad de expresión no todos los discursos tienen la misma protección. Si revisamos, por ejemplo, el caso estadounidense veremos que es común en la doctrina norteamericana citar la expresión empleada por el juez de la Corte Suprema Oliver W. Holmes en la sentencia Schenk vs. United States de 1919, cuando sostuvo que no hay ninguna buena razón para tutelar la expresión falsa de una persona que grita “¡Fuego!” en un teatro lleno de gente. Para distinguir entre los discursos que merecen ser protegidos y aquellos que no la Corte, bajo las ideas del propio Holmes en el caso Schenk, ideó el test del peligro claro e inminente ( clear and present danger).

Bajo este parámetro, ninguna expresión –por más odiosa, equivocada o incorrecta que nos parezca- puede ser prohibida a menos que de ella deriva un peligro claro e inminente. Tal sería el caso de una persona que profiere amenazas de muerte a otra enfrente de testigos y en un lugar público. En este supuesto, desde luego, el ordenamiento jurídico puede regular y sancionar dicha expresión, pues supone un peligro claro e inminente para la vida o para la integridad física de una persona. Pero nada de eso existe cuando el objeto de crítica es un símbolo, por más importante que sea para muchas personas, tal como sucede en México con la bandera nacional.

Esperemos que nuestra Suprema Corte sepa rectificar su criterio y adopte los criterios internacionalmente aceptados en la materia, de manera que todos sepamos que en México se pueden escribir poemas, representar obras de teatro o pintar cuadros sobre el tema que sea, sin que por ello el autor esté amenazado con sanciones que lo pueden llevar a la cárcel.

Hay que recordar que precisamente l os tribunales constitucionales sirven para proteger a los disidentes individuales o no sirven para nada. Son esos disidentes incómodos, groseros, nada elegantes, provocativos, odiosos incluso (como para algunos debe ser Sergio H. Witz), los que deben estar protegidos por la libertad de expresión. Esto, y no otra cosa, es lo que da cuerpo y sentido real –más allá de los análisis académicos- al conocido axioma de que los derechos fundamentales son derechos “contramayoritarios”, razón por la cual no pueden quedar justamente librados a las decisiones de los poderes de la mayoría, sino que quedan bajo el resguardo último o límite de los tribunales constitucionales.

Además, la visión alternativa del mundo y de la vida que nos ofrece el pensamiento heterodoxo no solamente está protegida constitucionalmente, sino que es del todo necesaria desde un punto de vista político [9]. El pluralismo social, expresado en forma de poema de cualquier otra manifestación artística, es propio y característico de los sistemas democráticos y por tanto debe estar protegido por completo.